Un cambio de normativa y de época en nuestro país: El nuevo CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO en Ecuador.

Por: Daniel López Suárez

Si usted o su empresa tienen algún tipo de relación con el Estado y sus entidades, sea como contratistas, concesionarios, peticionarios de algún tipo de permiso o autorización para su negocio o domicilio, o simplemente como usuarios de servicios públicos (es decir todos), ponga mucha atención a esta noticia. La semana pasada ocurrió el evento que seguramente será el más importante en 20 años en la relación jurídica entre Estado y particulares en Ecuador: Por primera vez en nuestro país contamos con un cuerpo normativo con rango de ley orgánica que obliga a todas las entidades del sector público, y en ciertos casos a entidades privadas que ejerzan una potestad pública por delegación del Estado, a la aplicación de principios y disposiciones que regula el ejercicio de sus funciones, y lo que es más importante, el alcance y límite de sus atribuciones, así como la forma en que los particulares se relacionan con éstas, a nivel de peticiones, permisos, contratos, y otros. 

No se trata de una simple reforma o actualización de normativa, consiste en un verdadero cambio de época en el derecho administrativo en nuestro país. El nuevo Código Orgánico Administrativo entró en vigencia hace una semana en el Ecuador, pese a haber sido promulgado hace un año, el 7 de julio del 2017. Regula el ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el sector público, es decir, las entidades enumeradas en el artículo 225 de la Constitución de la República. Lo que antes estaba regulado en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la función Ejecutiva, (estatuto sin rango de ley y por ende muchas veces ignorado e inobservado por los funcionarios públicos según su conveniencia, aplicable únicamente a las entidades del ejecutivo o ligadas a ésta), Ley de Modernización, COOTAD y otras leyes especiales para cada segmento y actividad, ahora está contenido en un solo Código, con sus ventajas y desventajas según analizaremos a continuación.

El COA contiene más de 340 artículos, junto con varias disposiciones generales, transitorias, reformatorias, derogatorias y una disposición final. Se necesitarían varios tomos para analizar y desarrollar todo su contenido, sin embargo, hemos preparado un brevísimo resumen de su contenido principal:

Seguramente uno de los aspectos más relevantes del nuevo COA es la concentración en este cuerpo normativo de la regulación sobre el procedimiento administrativo y del procedimiento administrativo sancionador, así como de los medios de impugnación, frente a hechos y actos administrativos, recursos en vía administrativa, caducidad de competencias y prescripción de las sanciones. Es por esto, que mediante el COA se derogan todas las disposiciones que estaban “regadas” en un sin número de leyes en nuestro país, concernientes a los aspectos antes enunciados. Seguramente la única excepción son el procedimiento sancionador y los recursos para impugnar, contenidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, los cuales se mantienen vigentes, en razón que el referido procedimiento administrativo y sancionador constante en el COA no es aplicable para dicho órgano de control.

Frente a esta importante derogatoria, que implicaría que toda regulación contenida en diversas leyes distintas al COA sobre procedimientos sancionatorios contra empresas y particulares, así como los recursos y acciones en sede administrativa que los particulares podían utilizar para defender sus derechos, queda derogada e inaplicable, es importante destacar que el mismo COA aclara que los procedimientos ya iniciados anteriormente y que se encuentran en trámite a la fecha de vigencia del COA, continuarán sustanciándose hasta su conclusión conforme con la normativa vigente al momento de su inicio, esto se debe al principio de irretroactividad de la ley.

Esto no es poca cosa, ya que seguramente existirá mucha confusión en su aplicación, ya que quedarían derogados e inaplicables los procedimientos sancionador y medios de impugnación en sede administrativa contenidos en leyes especiales, por ejemplo, los de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, los del COOTAD, los de contratación especial en sectores estratégicos como petróleo, minas, energía, recursos hídricos, control de poder de mercado y otros. Y es que no hay cómo perderse frente a la disposición derogatoria primera del COA: “Deróganse todas las disposiciones concernientes al procedimiento administrativo, procedimiento administrativo sancionador, recursos en vía administrativa, caducidad de las competencias y del procedimiento y la prescripción de las sanciones que se han venido aplicado.”; ni habría como interpretar de otra forma lo previsto en el último inciso del artículo 42 del nuevo código:“Para la impugnación de actos administrativos, en vía administrativa y, para el procedimiento coactivo, se aplicarán únicamente las normas previstas en este Código.” Ya veremos cómo actúan las administraciones públicas y los entes de control, ya que veo poco probable que por ejemplo un SERCOP (Servicio Nacional de Contratación Pública), a una SENAGUA, a una Superintendencia de Compañías, Bancos o de Control de Poder de Mercado, o hasta a un Petroecuador, no exijan la aplicación de sus leyes y normativa especial a través de algún tipo de interpretación u ocurrencia.   

Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que al parecer al legislador se le escapó un error, tuvo un descuido que parece ligero, pero es muy grave y tiene consecuencias directas de peso: el COA señala en una de sus disposiciones transitorias, que los procedimientos administrativos seguidos de oficio por la administración, así como los procedimientos administrativos sancionadores, iniciados con anterioridad a la vigencia de este Código, caducan en seis meses, contados desde la fecha de publicación de este Código. La disposición parece razonable, y hasta conveniente considerando el principio de caducidad de las potestades y facultades de los órganos y funcionarios públicos; sin embargo, el descuido radica en la parte que he resaltado anteriormente: ¡El COA entró en vigencia hace una semana, pero fue publicado hace un año! Es decir, en este momento, según esta disposición, automáticamente han caducado todos los procedimientos administrativos sancionadores iniciados con anterioridad a la vigencia de este Código, ya que caducaban en seis meses desde la publicación del COA.

Otro aspecto de relevancia en el COA es la desaparición del recurso de reposición, que era el que se presenta ante la misma autoridad que emitió el acto administrativo que se impugna, para su revocatoria o reforma. Desde hace una semana, los únicos recursos administrativos que reconoce el COA son el de apelación y el extraordinario de revisión, y los términos para su presentación se reducen (10 días hábiles máximo para interponer el de apelación y 20 días hábiles o 1 año, según sea la causal, para el extraordinario de revisión).

Con el COA no se puede desconocer avances, por ejemplo, que ahora la notificación electrónica se considere como una notificación en persona, o que los procedimientos administrativos iniciados de oficio caducan después de dos meses de fenecido el término para resolver, o las nuevas formas de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo (alertando sobre dos casos de recursos administrativos en los que se aplicará el silencio administrativo negativo, o sea negativa de la petición ante la falta de respuesta, que son ante el pedido de suspensión de un acto administrativo y en el recurso extraordinario de revisión no resuelto).

Otro aspecto a destacar es la posibilidad de solicitar facilidad de pago a una institución pública, por ejemplo, en una coactiva, para lo cual se deberá rendir una caución del 20% de la deuda total.

Sobre el silencio administrativo, el COA dispone que se entiende positiva la respuesta a los reclamos, solicitudes o pedidos no resueltos por la administración pública en el término de 30 días hábiles. Antes, este término era de 15 días, salvo estipulación especial. De todas formas, tal como lo había explicado la Corte Nacional de Justicia, hace algunos años, y ahora el COA lo prevé, para que pueda aplicarse el silencio administrativo, y su producto que es el acto administrativo presunto sea válido y ejecutable, éste no debe adolecer de vicios de nulidad, por ejemplo, que haya sido solicitado a autoridad incompetente, que sea imposible de cumplir, o que sea contrario a la ley.

Lo bueno, es que ahora, una vez que el silencio administrativo positivo ha operado, éste queda blindado legalmente, ya que el mismo COA dispone que una eventual resolución que la autoridad dicte con posterioridad al silencio administrativo, sólo podrá ser confirmatoria del derecho del administrado.

Y dejé lo peor para el final, una disposición contenida en el COA realmente nefasta para los particulares y la protección de sus derechos frente a la autoridad: Tal como está redactado el artículo 67 del nuevo Código Orgánico Administrativo, contiene una disposición inconstitucional y sumamente peligrosa, que violentaría el principio de legalidad que rige en derecho público y cuya aplicación a futuro podría producir atropellos e inobservancia a los derechos de particulares administrados. Se determina como “alcance” de las competencias de las entidades y órganos administrativos, es decir a los funcionarios públicos que las conformen, el ejercicio no solo lo expresamente definido en la ley, sino “todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones”. Con este artículo se estaría otorgando competencia y facultades ilimitadas y no previstas expresa y taxativamente en la ley a todo funcionario público, carta blanca para hacer y decidir sin competencia legal expresa previa. Se va en contra del artículo 226 de la Constitución de la República, que por su parte prevé lo contrario: todos los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Por lo que en mi criterio este artículo deberá ameritar la primera y urgente reforma al COA, sin perjuicio de entender como nula esta disposición en virtud de su evidente inconstitucionalidad.

Ya veremos cómo actúan las administraciones públicas y sus funcionarios ante el nuevo COA y especialmente frente a las nuevas disposiciones que no les son precisamente favorables; sin embargo, es derecho de los particulares conocer y hacer respetar estas nuevas disposiciones, que están plenamente vigentes, en defensa de sus derechos y en cumplimiento de sus obligaciones, para lo cual una asesoría legal especializada marcará la diferencia.

 

  • IEA
  • Ideas
  • Redicop

Av. Orellana E9-195 y Av. 6 de Diciembre, Edificio Alisal de Orellana, of. 502-504. Quito-Ecuador
+593 2 3819965 - 3819986 - 2906873
Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

English Español

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS * LÓPEZ | RIBADENEIRA * 2018