Responsabilidad Penal Empresarial conforme el nuevo Código Orgánico Integral Penal.

Por: Daniel López Suárez

Conforme el nuevo Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) que entró en vigencia definitiva en nuestro país el 10 de agosto de 2014, las personas jurídicas privadas pueden ser sujeto de responsabilidad penal (se excluye al Estado y sus órganos). Este nuevo marco normativo, y específicamente la figura de responsabilidad penal empresarial, constituyen una verdadera novedad y cambio en relación a la controversia teórica aún mantenida sobre la pertinencia o no de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, en el ámbito práctico esta discusión ha sido largamente superada y actualmente dicha responsabilidad se encuentra contemplada en la mayoría de legislaciones del mundo.

Al ser derecho penal, debe entenderse que solamente los delitos tipificados como tales en esta ley, pueden y deben ser sancionados por las autoridades competentes. Es importante aclarar que la responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito; y que no hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales involucradas en la empresa, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica.

Las personas naturales involucradas con la empresa, cuyas acciones u omisiones en el ejercicio de sus cargos determinarán si se vincula a la empresa o persona jurídica privada también en la responsabilidad penal, están definidas por el artículo 49 de la ley mencionada, y son:

  1. Quienes ejercen su propiedad o control,
2. Integrantes de órganos de gobierno (directorio) o administración,
3. Apoderados, mandatarios, representantes legales, agentes, operadores, delegados,
  2. Terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión,
  3. Ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión; y,
  4. En general, quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.

Como puede apreciarse, los actos u omisiones que involucrarán a la persona jurídica en la responsabilidad penal, no solamente provienen de sus propietarios, directores o representantes legales, sino también de sus operadores, terceros con o sin contrato con alguna actividad de gestión en la persona jurídica, y hasta los empleados que cumplan órdenes. Todas estas personas cuyas acciones u omisiones involucren penalmente a la empresa, también serán responsables en el campo penal a título personal.

Conforme el artículo 50 del COIP, la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades con personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias que afecten o agraven la responsabilidad. Tampoco se extingue o modifica dicha responsabilidad si dichas personas naturales han fallecido o eludido la acción de la justicia, o si se extingue la responsabilidad penal de las personas naturales, o si se dicta sobreseimiento en relación a ellas; es decir, este nuevo Código es claro e insistente en separar la responsabilidad penal de la empresa, de la de sus personas naturales involucradas, son responsabilidades independientes pero no excluyentes.

Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando éstas se han fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado cualquier otra modalidad de modificación prevista en la Ley.

Dentro de la responsabilidad penal de la persona jurídica no solo se incluye a las compañías mercantiles, nacionales y extranjeras, sino también a las fundaciones y corporaciones (personas jurídicas sin fines de lucro), las cuales pueden ser responsables por cualquier delito tipificado en el Código. Es decir, toda persona jurídica tendrá responsabilidad penal siempre que se cumplan las siguientes circunstancias:

  1. a) Que el delito cometido tenga la finalidad de generar beneficio propio a la persona jurídica o a sus asociados,
b) Que el delito provenga de la acción u omisión de cualquiera de los agentes enunciados anteriormente.

Por otro lado, el mismo Código Orgánico Integral Penal establece el catálogo de penas propias y aplicables a las personas jurídicas, que son;

  1. Comiso penal. (Comiso es confiscación de carácter especial, de una o varias cosas determinadas. En el ámbito penal, sirve para designar la pena en la que incurre quien comercia con géneros prohibidos).
  2. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el que se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del daño ocasionado.
  3. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y evaluación judicial.
  4. Remediación integral de los daños ambientales causados.
  5. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el país en el caso de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su patrimonio mediante el procedimiento legalmente previsto, a cargo del respectivo ente público de control. En este caso, no habrá lugar a ninguna modalidad de recontratación o de reactivación de la persona jurídica.
  6. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la gravedad de la infracción. 

Como puede observarse, las penas que pueden determinarse en contra de personas jurídicas van desde multas o actividades en beneficio de la comunidad, y pueden llegar hasta su disolución y liquidación forzosa, lo cual dependerá de la gravedad de la infracción y entra en el campo de la discrecionalidad y subjetividad de fiscales y jueces.

Así mismo, el COIP también faculta a jueces a ordenar medidas cautelares en contra de las personas jurídicas, las cuales son: 

  1. Clausura provisional de locales o establecimientos.
2. Suspensión temporal de actividades de la persona jurídica.
  2. Intervención por parte del ente público de control competente.
  3. Secuestro, Incautación, retención o prohibición de enajenar de bienes

Esto implica la posibilidad de que el juez de garantías penales, a pedido del fiscal, dicte medidas cautelares en contra de las personas jurídicas, lo cual puede ocurrir desde el momento mismo en que se empieza a tramitar una denuncia por delito, es decir, fase pre procesal de indagación previa.

El PROCESO PENAL en contra de una persona jurídica inicia con una denuncia, que la podría presentar cualquier persona que se crea afectada por ésta. La Fiscalía llamará al representante legal para que a través de él, se evacuen las diligencias que se ordenen, y principalmente para identificar al órgano (persona o personas) de la empresa relacionadas con el cometimiento del delito. 

El proceso inicia con una Indagación previa, que es reservada e implica solamente investigaciones; si se encuentran méritos se pasará a las etapas de Instrucción Fiscal, Etapa intermedia, Etapa de juzgamiento y potenciales Recursos.

En relación a este tipo de delitos, siempre se tratará de una sentencia doble o dual, es decir la determinación de una pena privativa de libertad a la persona natural responsable y una pena o sanción a la persona jurídica, considerando que la Investigación y sanción penal es independiente de las multas administrativas y posibles indemnizaciones por daños y perjuicios.

Los principales delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas son, entre otros:

  1. a) Delito de defraudación tributaria (la persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero)
  2. b) Delito de estafa (con la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, se induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera), principalmente cuando se entregue certificación falsa sobre las operaciones o inversiones que realice la persona jurídica.
  3. c) Delitos contra el derecho al trabajo y la seguridad social (retención ilegal de aportación a la seguridad social, falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social).
  4. d) Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del mercado (engaño al comprador respecto a la identidad o calidad de las cosas o servicios vendidos).
  5. e) Quiebra fraudulenta (simular, por cualquier forma, un estado de insolvencia o quiebra para eludir sus obligaciones frente a sus acreedores).
  6. f) Tráfico ilícito de migrantes (que puede incluir contratación de personal indocumentado entendiéndolo, según las particularidades del caso, como facilitar su permanencia irregular en el país).
  7. g) Producción, fabricación, comercialización y distribución de medicamentos e insumos caducados (o que incumpla las exigencias normativas relativas a su composición, estabilidad y eficacia).
  8. h) Operaciones indebidas de seguros
  9. i) Lavado de activos
  10. j) Muerte provocada por negligencia de contratista o ejecutor de obra (por infringir un deber objetivo de cuidado en la ejecución de obras en la vía pública o de construcción. La persona contratista o ejecutora de la obra y la entidad que contrató la realización de la obra, será solidariamente responsable por los daños civiles ocasionados.)

Finalmente, para efectos de PROTEGER a la empresa en forma preventiva de no cometer delitos y por ende no ser sujeto de este tipo de sanciones, sugerimos a nuestros clientes la aplicación de un Plan de Prevención Jurídica y de Responsabilidad Corporativa, o Effective Compliance Program, mecanismo de control interno para detectar y prevenir conductas delictivas, como medidas de autorregulación que incluyen Códigos de conducta, programas de entrenamiento para empleados, auditorias periódicas y medidas preventivas disciplinarias. En caso de estar interesado en la formulación y aplicación de este Plan Preventivo para su empresa, no dude en contactarnos.

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