Responsabilidad Solidaria en Contratación Pública al amparo de la Legislación Ecuatoriana.

Por: Daniel López Suárez

I.- Problemática: La legislación ecuatoriana prevé responsabilidad solidaria por parte de oferentes que conformen un consorcio en contratos administrativos de consultoría frente al Estado ecuatoriano.

1.1.- INTRODUCCIÓN

La Contratación Pública de consultoría extranjera es la prestación de un servicio profesional especializado en campos o actividades en las que no exista capacidad técnica o experiencia en consultoría nacional. La determinación de tal inexistencia se encuentra a cargo del INCOP (ahora SERCOP), que la realizará mediante la emisión de una certificación después de un procedimiento de manifestaciones de interés nacionales.

Los requisitos para las personas jurídicas extranjeras que actúen en calidad de consultores del Estado ecuatoriano y sus entidades son:

  1. a)      Estar facultados legalmente en su país de constitución para ejercer y prestar servicios de consultoría;
  2. b)      Estar domiciliados en el Ecuador;
  3. c)       Contar con consultores individuales [1] (privilegiando la contratación de profesionales ecuatorianos)

1.2.- NORMATIVA

La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), es el cuerpo normativo principal en materia de contratos administrativos en el Ecuador; en este cuerpo legal se prevé la posibilidad de participar en contratos administrativos a través de consorcios:

Art. 26.- Asociación para ofertar.- En los procedimientos a los que se refiere esta Ley los oferentes inscritos en el RUP, sean personas naturales o jurídicas, podrán presentar sus ofertas individualmente, asociadas, o con compromiso de asociación o consorcio.

La participación de la consultoría extranjera, sea ésta de personas naturales o jurídicas, se limitará a los campos, actividades o áreas en cuyos componentes parciales o totales no existe capacidad técnica o experiencia de la consultoría nacional, determinadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Cada uno de los integrantes de un consorcio deben contar con RUP, quienes para el caso específico de consultoría deberán domiciliarse en el país para poder celebrar el contrato; y, éstos no pierden su personalidad jurídica ni constituyen una persona jurídica diferente, siendo por tanto responsables solidariamente y en forma indivisible frente a una obligación contractual.

Cabe mencionar que para contratos de consultoría, solamente pueden conformarse consorcios integrados por personas de la misma naturaleza (solo personas naturales, solo firmas consultoras o solo universidades, fundaciones, corporaciones, etc).

Una asociación o “sociedad de hecho”, al no ser persona jurídica no puede ser representada como tal, pero las personas que la integran, a través de la figura del mandato, regulado por los artículos 2047 al 2103 del Código Civil, pueden designar a un apoderado o mandatario a fin de que las representen.

La legislación también prevé la responsabilidad solidaria de los integrantes de un Consorcio oferente, en relación al cumplimiento del contrato:

“Art. 99.- Responsabilidades.- En todos los procedimientos precontractuales previstos en esta Ley, los oferentes participarán a su riesgo.

Los miembros de la asociación o consorcio contratista serán responsables solidaria e indivisiblemente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta y del contrato, indistintamente del plazo de duración de la asociación. La ejecución del contrato es indivisible y completa para los asociados, a efectos de determinar su experiencia y cumplimiento”.                                            

En el ámbito específico de la prestación de servicios de consultoría con el Estado ecuatoriano, la LOSNCP señala lo siguiente:

“Art. 100.- Responsabilidad de los Consultores.- Los consultores nacionales y extranjeros son legal y económicamente responsables de la validez científica y técnica de los servicios contratados y su aplicabilidad, dentro de los términos contractuales, las condiciones de información básica disponible y el conocimiento científico y tecnológico existente a la época de su elaboración. Esta responsabilidad prescribe en el plazo de cinco años, contados a partir de la recepción definitiva de los estudios”.  (Negrilla es propia)

La ley de la materia reitera la obligación legal por parte de los oferentes a responder tanto en forma legal, como con su patrimonio por el resultado de la consultoría, luego de un proceso de evaluación técnica, que certifique el estado o resultado de la misma y a través de un procedimiento judicial o arbitral.

De igual forma señala un plazo de 5 años para la presentación de cualquier acción legal por el contenido de la consultoría, periodo dentro del cual la administración podrá presentar cualquier tipo de acción orientada a la reparación del perjuicio contra el Estado.

El Reglamento de la LOSNCP (RLOSNCP), determina que para solicitar una consultoría extranjera, es obligación de la entidad contratante el observar el cumplimiento de lo prescrito en el art. 33:

“Art. 33.- Participación de consultoría extranjera.- La determinación inicial de falta de capacidad técnica o experiencia de la consultoría nacional, será responsabilidad de la entidad contratante, para cuyo efecto deberá remitir los pliegos al INCOP para que éste emita la certificación correspondiente en forma previa al procedimiento y de manera electrónica”.

Destacando la necesidad de una idoneidad y capacidad técnica por parte de la consultora extranjera frente a los consultores nacionales, otorgando un servicio que no es posible obtener en todo el territorio nacional.

En conclusión, el ordenamiento jurídico ecuatoriano recoge la obligación de especificar la responsabilidad personal y solidaria de los integrantes dentro de la escritura de conformación del consorcio que participare como oferente en un proceso de contratación pública, como lo determina de forma clara el artículo 99 de la LOSNCP.

1.3.- DEFINICIÓN de Responsabilidad Solidaria e Indivisible:

Responsabilidad solidaria e indivisible significa que dicha responsabilidad será asumida por uno o todos los miembros del consorcio frente a toda la ejecución contractual. El Estado ecuatoriano tiene el derecho de exigir, a uno, varios o todos los integrantes de un Consorcio, la ejecución total del contrato.

Cabe aclarar que, de conformidad con el artículo 67 de la LOSNCP, el Consorcio debe formalizar su participación en una contratación pública, a través de una escritura pública, en la cual obligatoriamente debe designarse u APODERADO o Procurador Común, quien actuará como representante. El Procurador Común será quien asumirá la representación del Consorcio, que generalmente es la persona jurídica nacional que mayor participación tiene en el Consorcio, y es precisamente a esa persona nacional a quien el Estado ecuatoriano y sus entidades exige en principio la ejecución contractual.

1.4.- Opciones que se proponen:

Sin embargo, frente a este presupuesto de responsabilidad solidaria, la legislación ecuatoriana civil y mercantil contempla la posibilidad de ejercer el derecho de repetición de parte del integrante obligado por el Estado a ejecutar la totalidad del contrato o asumir su responsabilidad legal frente al mismo, en contra de los demás integrantes de dicho Consorcio. Esta obligación de reparar o indemnizar deberá constar en un documento privado celebrado entre los integrantes del consorcio, que proteja a cada uno frente a esta posibilidad.

Adicionalmente, pueden ofrecerse garantías reales o legales para que los integrantes del consorcio están más respaldados legalmente frente a esta eventualidad. Las mencionadas garantías cubrirían el valor total del contrato a ejecutarse para el Estado, y el convenio privado entre las partes contendría las cláusulas que amparan al integrante del consorcio, obligándose sus socios a hacerse cargo y responsabilizándose legalmente por los reclamos y/o demandas planteadas por el Estado, así como a asumir todos los costos relacionados.

Es decir, la responsabilidad solidaria de los integrantes de un consorcio oferente, se atenúa frente la posibilidad de celebrar un contrato privado entre los miembros del consorcio oferente, en el que se determine quién asumirá la carga y defensa jurídica en el supuesto caso de inconvenientes en la ejecución de la consultoría.

Al no contravenir las normas de Derecho Público, en lo referente al cumplimiento de  la obligación contractual, ya que uno o varios de los sujetos oferentes asumirán la carga jurídica, es perfectamente válida la celebración de un convenio en el que se establezca la aceptación, por parte del socio ecuatoriano, de asumir legal y económicamente cualquier reclamo al consorcio, o directamente a los consultores extranjeros.

Cabe de todas formas mencionar que en precedentes históricos, el Estado Ecuatoriano y sus entidades públicas, no atacan, reclaman, demandan o exigen que uno solo de los integrantes del consorcio responda por las obligaciones contractuales asumidas, siempre exigen al consorcio como ente independiente, es decir a todos sus integrantes en la persona de su procurador común, que responda por el contrato. Es más, casi siempre se reclama o demanda al integrante nacional (ecuatoriano) en caso de que el consorcio no pueda asumir las obligaciones legales del contrato.

En caso de que su empresa o socios internacional esté interesado en participar en un proceso precontractual de consultoría y firmar un contrato de esta naturaleza con el Estado ecuatoriano o una de sus entidades; o en cualquier otro tipo de procedimiento de contratación pública en el Ecuador, no dude en contactarnos, contamos con un equipo de profesionales especializados en la materia, así como la experiencia necesaria, para asesorarle legalmente de la mejor forma.

[1] Los consultores individuales pueden celebrar contratos de consultoría con un plazo de hasta 6 meses sin necesidad de registrar su título en el Ecuador; presentando el título conferido por la entidad extranjera.

  • IEA
  • Ideas
  • Redicop

Av. Orellana E9-195 y Av. 6 de Diciembre, Edificio Alisal de Orellana, of. 502-504. Quito-Ecuador
+593 2 3819965 - 3819986 - 2906873
Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

English Español

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS * LÓPEZ | RIBADENEIRA * 2018