Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP) en Ecuador.

Por: Daniel López Suárez 

La Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP) en Ecuador fue sin lugar a dudas una buena noticia para la economía nacional; sin embargo, hay aspectos que deben aclararse, eliminarse y mejorar en el proyecto. Dada su relevancia, a continuación un análisis sobre su contenido:

La Ley tiene como objeto establecer Incentivos para la ejecución de proyectos bajo la modalidad de Asociación Público-Privada y los lineamientos e institucionalidad para su aplicación. También se establecen incentivos específicos para promover el financiamiento productivo y la inversión extranjera. Debe entenderse en principio que se trata de una gestión delegada por el Estado, que se viabilizará a través de contratos de gestión delegada, para la provisión de bienes, obras o servicios que están bajo su competencia, encomendándole a un sujeto de derecho privado la ejecución de un proyecto público específico y su financiamiento, total o parcial, a cambio de una contraprestación por su inversión y trabajo.

Para gozar de estos incentivos, existen reglas que deben cumplirse. El “gestor privado” debe obtener un RUC específico para la ejecución del proyecto público correspondiente. Quien podrá gozar de estos beneficios son las sociedades que se creen o estructuren en el Ecuador para el desarrollo de proyectos público privados en asociación; es decir compañías o sociedades nuevas específicamente creadas para este objeto, sin perjuicio de que la Ley establece beneficios a otros actores ajenos a esta materia, especialmente en su parte final de reforma y derogatoria de otras leyes.

Los proyectos pueden ser propuestos por quien tenga interés en constituirse en gestor privado, es decir por iniciativa privada. La entidad delegante estará a cargo de la evaluación de los proyectos, los aspectos precontractuales, suscripción de los contratos y su administración, supervisión y control.

Existirá un Comité Interinstitucional, conformado por las máximas autoridades de: 1. la entidad coordinadora de la producción, empleo y competitividad, o su delegado permanente, 2. La entidad coordinadora de la política económica, o su delegado permanente, y 3. la entidad de Planificación Nacional, o su delegado permanente; los anteriores con voz y voto; es decir sin participación del sector privado (esperamos que esto cambie). Este Comité deberá aprobar cada proyecto y los incentivos y beneficios previstos en la Ley, por pedido de la autoridad delegante. También participarán en este Comité, con voz pero sin voto, un delegado del SRI y la máxima autoridad de la entidad pública promotora del proyecto, o su delegado. Este Comité expedirá guías generales y notas técnicas para la aplicación de la Ley, así como en general los lineamientos y políticas a cumplirse.

Los proyectos podrán consistir básicamente en construcción, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra pública nueva, por ejemplo vivienda de interés social y de desarrollo urbano, rehabilitación o mejora de una obra pública existente, el desarrollo de actividades productivas, investigación y desarrollo y los demás calificados como prioritarios por el Comité Interinstitucional. Todas estas obras y proyectos deben atender al “interés social”, el cual debe entenderse para efectos de esta Ley y sus incentivos, solamente como vialidad, infraestructura portuaria, aeroportuaria y servicios para cuya prestación la ley hubiese otorgado competencia al Estado sin exclusividad; es decir quedan por fuera de esta Ley los relacionados a sectores estratégicos, salvo excepciones.

En toda asociación pública privada que surja de esta Ley se deberá presentar una identificación y valoración previa de riesgos y beneficios, que serán compartidos por la entidad delegante y el gestor privado, tratando de alcanzar las mejores condiciones y resultado económico en la relación precio-calidad, y observando como parte vulnerable el interés de los usuarios finales del proyecto, para lo cual se podrían establecer subsidios que garanticen la cobertura e inclusión social de la población vulnerable. Sin embargo, los riesgos de planificación y diseño de aspectos constructivos, de operación y mantenimiento, recaerán solo sobre el gestor privado.

En estos contratos se deberá establecer con claridad los derechos de propiedad para las partes por el plazo de duración de la delegación; así como los derechos y obligaciones de cada parte.

La selección del gestor privado será por concurso público, para lo cual la entidad delegante debe formular los pliegos con toda la información administrativa, técnica y económico-financiera, términos contractuales, procedimiento y demás instrucciones que deberán garantizar la transparencia, igualdad, concurrencia y publicidad en el proceso. Por excepción, no se necesitará concurso público.

Para efectos de los proyectos contemplados en esta Ley, no se aplicará el régimen general de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, salvo cuando los pliegos del proceso se remitan expresamente a la misma.

Esta Ley también contempla la posibilidad de emplear sistemas de participación mixta, como fideicomisos o compañías de economía mixta.

Lo más importante, ¿cuáles son los beneficios que trae esta Ley para los gestores privados? Los siguientes:

El mismo tratamiento tributario que la ley otorga a empresas públicas, es decir por ejemplo exoneración del impuesto a la renta, exoneraciones arancelarias o en general a tributos del comercio exterior, de impuesto a la salida de capitales y devolución del impuesto al valor agregado IVA.

Para importaciones destinadas al proyecto, los mismos beneficios que la entidad pública delegante, de carácter tributario o de cualquier otra naturaleza (con un monto máximo autorizado por el Comité Interinstitucional).

Estabilidad jurídica, ya que los incentivos tributarios se mantendrán mientras dure el proyecto y el contrato de delegación se encuentre vigente, sin importar reformas legales a futuro.

Exoneración del impuesto a la renta sobre rendimientos y beneficios por depósitos a plazo fijo en instituciones financieras nacionales, inversiones en valores de renta fija en Bolsa de Valores, rendimientos y beneficios distribuidos por fideicomisos mercantiles de inversión, fondos de inversión y fon-dos complementarios (no para personas naturales o jurídicas residentes o ubicadas en paraísos fiscales).

Exoneración del impuesto a la renta por 10 años para las sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos públicos en asociación público-privada, siempre que el proyecto se desarrolle en uno de los sectores priorizados por el Comité Interinstitucional. Los 10 años se cuentan desde el primer ejercicio fiscal en el que se generen ingresos operacionales establecidos dentro del objeto de la APP.

Exoneración del impuesto a la renta por 10 años sobre los dividendos o utilidades que las sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos públicos en asociación público-privada, paguen a sus socios o beneficiarios, cualquiera sea su domicilio.

Exoneración de impuestos previstos en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (impuesto predial, alcabala, plusvalía, utilidad), para los hechos, actos o contratos de las sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos públicos en asociación público-privada,

Las sociedades que se creen o estructuren en Ecuador para el desarrollo de proyectos públicos en asociación público-privada, serán agentes de retención de IVA como si fueran empresas públicas, tendrán derecho a crédito tributario.

Exoneración del impuesto a la renta sobre las utilidades que perciban las sociedades domiciliadas o no en Ecuador, y las personas naturales ecuatorianas o extranjeras residentes o no en el país, provenientes de la enajenación directa o indirecta de acciones, participaciones u otros derechos representativos de capital, u otros derechos que permitan la exploración, explotación, concesión o similares, de sociedades domiciliadas o establecimientos permanentes en Ecuador, realizadas en Bolsa de Valores ecuatorianas, hasta por un monto anual de una fracción básica gravada con tarifa cero del pago del impuesto a la renta.

Serán deducibles, y no estarán sujetos al impuesto a la renta en el Ecuador ni se someten a retención en la fuente, los pagos al exterior sobre intereses originados en financiamiento externo (en paraísos fiscales habrá retención en la fuente).

Beneficios adicionales mediante las reformas que se hagan por parte del Ejecutivo y del Comité Interinstitucional, con-forme lo prevé la Ley.

Otro aspecto fundamental y delicado que se contempla en esta Ley es la Resolución de controversias, para lo cual se prevé la mediación o arreglo directo durante 60 días desde la comunicación de una parte a la otra sobre controversias; y si no existe acuerdo, una vez que se haya agotado la vía administrativa (reclamaciones y recursos en sede administrativa), la controversia podrá ser resuelta mediante arbitraje nacional o internacional, siempre que se haya pactado de esa forma en el contrato. Quedan prohibidos de tratarse en arbitraje los asuntos tributarios y ningún otro acto que se derive directa-mente de la potestad legislativa y regulatoria del Estado ecuatoriano.

Queda para la jurisdicción contencioso-administrativa las controversias en casos en que no se haya pactado arbitraje en el contrato, y/o cuando transcurridos 30 días desde la fecha de notificación al interesado con la resolución que agota la vía administrativa, no se hubiera ejercido la acción arbitral ante la jurisdicción pactada en el contrato. Este último aspecto preocupa, ya que quienes manejamos controversias arbitrales, especialmente a nivel internacional, conocemos la complejidad y el tiempo de preparación que una acción ante esta jurisdicción implica. Es esta la forma en la que el Gobierno pretende “esquivar” o evitar que posibles controversias en esta materia sean conocidas fuera de la jurisdicción contencioso administrativa nacional? Treinta días parecen excesivamente cortos, pero solamente el tiempo y la aplicación de este método alternativo de solución de conflictos nos darán la respuesta.

Esta Ley también prevé incentivos para el financiamiento productivo y la inversión extranjera, cualquiera que sea su origen (por ejemplo paraísos fiscales).

Es importante mencionar que conforme las reformas a otras leyes vigentes que esta Ley contiene, se incluyen los mismos beneficios que gozan los contratantes en materia de importaciones, a favor de quienes suscriban contratos de ingeniería, procura y construcción (IPC) con operadores o administradores de Zonas Especiales de Desarrollo Económico ZEDES, siempre que dichas importaciones se destinen a la ejecución de estos contratos y se mantengan en la ZEDE.

Esta Ley prevé una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, agregando disposiciones especiales para la expropiación en casos de proyectos de asociación público-privada.

Resulta muy importante la reforma que esta Ley hace de la Ley de Empresas Públicas, mediante la cual aclara que para modalidades asociativas en proyectos de asociación público-privada, la entidad delegante no necesariamente tiene que tener el porcentaje mayoritario en la asociación; esto se requiere, conforme la Constitución de la República, cuando se constituyen compañías de economía mixta. En todos los casos, las modalidades asociativas tendrán el mismo trato tributario que las empresas públicas, salvo cuando se trate de sectores estratégicos.

Se otorga a la Contraloría General la competencia de vigilancia y control sobre la gestión delegada al gestor privado, pero no se extenderá a la persona o empresa delegataria como tal.

Finalmente, esta Ley contempla reformas y derogatorias de varias leyes que no tienen nada que ver con las Alianzas Público Privadas, por ejemplo sobre el Régimen del Registro Sanitario en el Código de la Salud, sobre la ejecución y suspensión de efectos de los actos administrativos en el Código General de Procesos, de la Ley Orgánica de Comunicación y de la Ley de Fomento Ambiental. Al parecer el ejecutivo aprovecho esta Ley, que se la tramitó con carácter de económico urgente, para modificar y corregir “errores” en otros cuerpos normativos. Dentro de estas reformas y derogatorias, sorpresivamente aparece una “ratificación” de la vigencia del impuesto del 2 por mil sobre los capitales de las empresas registradas en Guayaquil. Este peculiar elemento que no es propio de una Ley que promueve alianzas público privadas produce varias interrogantes, muchos se preguntan: Ese impuesto no estaba derogado desde el año anterior por el Código Monetario y Financiero? En caso de que lo haya estado, puede o debe esta Ley re-vivirlo? Y más grave aún, en caso de que haya estado vigente (como al parecer quien elaboró el proyecto de Ley comprende), un impuesto vigente necesita ser “ratificado” para continuar en vigencia? Evidentemente no. El solo hecho de incluir este aspecto a modo de “ratificación” en el proyecto de Ley nos hace pensar que ni siquiera quien lo incluyó sabe a ciencia cierta, si el impuesto está vigente o derogado. Sea como fuere, su inclusión en esta Ley no aporta en nada, más bien afecta al objetivo de la Ley y perjudica directamente a quienes tienen o pretenden constituir una empresa en el cantón Guayaquil, les produce una desventaja directa de competitividad con el resto del país.

Entre los aspectos a reformar en este proyecto de Ley, debemos señalar que resultaría justo que no se requiera formar una nueva empresa para poder beneficiarse de las ventajas de la ley, ya que existen empresas en funcionamiento que le han apostado a la producción nacional, al cambio de matriz productiva, que han apoyado al Gobierno en sus iniciativas, y que merecen que esta Ley también les beneficie, en igualdad de condiciones con las nuevas que se creen a raíz de la misma, y así evitar una competencia desleal en el mercado.

Otro aspecto para ser mejorado es que la posibilidad de inversión alcance a otros proyectos estratégicos, y que se mejore y aclare la regulación sobre el Régimen de Propiedad de los bienes involucrados, aspecto de vital interés para los inversionistas que merece reglas claras en la propia Ley y no remitirlo a los contratos que se firmen o a normas secundarias.

En cuanto a la conformación del Comité Interinstitucional, sería pertinente y justo que haya representación del sector privado. Representantes del sector privado han sugerido que exista por lo menos un veedor o facilitador para que sea un puente entre los inversionistas y los actores gubernamentales.

Sin duda los actores privados de la economía nacional, así como los inversionistas extranjeros, recibieron con grandes expectativas la expedición de esta positiva iniciativa legal, para quienes recomendamos busquen la necesaria guía legal y participen debidamente asesorados en estos proyectos. Es justo afirmar que existen muestras de parte del Gobierno actual sobre la intención de otorgar al país un marco normativo que fomente la inversión y la participación privada en proyectos públicos; sin embargo, estos esfuerzos y normativa no serán suficientes si no se cuenta con la necesaria seguridad jurídica y estabilidad tributaria que las autoridades deben garantizar como requisitos mínimos para convertir al Ecuador en un país amigable para la inversión y los negocios.  

En caso de que usted o su empresa estén interesados en participar en estos procesos, o tengan inquietudes sobre los detalles de la Ley APP y el procedimiento a seguir, no dude en contactarnos. Tenemos un equipo de profesionales expertos en Derecho Administrativo y Contratación Pública listos para ayudarle.

 

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