Qué herramientas de protección quedan para los inversionistas después de la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión por parte del Ecuador?

Por: Daniel López Suárez

El 16 de mayo de 2017, el ex Presidente de la República del Ecuador, Rafael Correa, emitió 16 Decretos Ejecutivos para la denuncia y terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) y la notificación a las contrapartes de los estados correspondientes. Esta terminación incluyó 16 TBIs que el Ecuador había suscrito con Argentina, Bolivia, Canadá, Chile, China, Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, Perú, España, Suecia, Suiza, Reino Unido e Irlanda del norte, los Estados Unidos y Venezuela.

El proceso establecido en la Constitución del Ecuador y otras leyes locales para la denuncia de ciertos tratados internacionales fue cumplido, obteniendo la aprobación de la Asamblea Nacional y el dictamen previo y vinculante de la Corte Constitucional.

Antecedentes que motivaron la decisión:

Este proceso inició con la creación de la Comisión de auditoría de los tratados de inversión del Ecuador (CAITISA), tras una serie de cuestionamientos y duros reveses judiciales y arbitrales en contra del Ecuador en Cortes y Tribunales internacionales. Ecuador había recibido aproximadamente 24 demandas de inversionistas internacionales hasta ese momento, basados en los TBIs. Por ejemplo, el 05 de octubre de 2012, un tribunal de arbitraje de inversión ordenó al gobierno de Ecuador pagar 2,3 billones de dólares a la petrolera estadounidense Occidental. Era la cantidad más grande que un estado había sido ordenado a pagar por un tribunal de inversionistas y un estado hasta ese momento. El monto total desembolsado por el Ecuador hasta ese momento había sido de 1,498 billones de dólares, y el Gobierno había pagado USD 156 millones a firmas de abogados internacionales para su defensa.

El objetivo de esta Comisión fue determinar la legalidad y la legitimidad de los TBIs, incluyendo también otros aspectos como evaluar si los TBIs habían ayudado a atraer inversión extranjera directa al Ecuador, realizar un análisis costo-beneficio, o si estas inversiones contribuyeron a la calidad de la inversión en términos de desarrollo nacional. La Comisión debía proponer alternativas jurídicas y políticas a los TBIs y al sistema de arbitraje internacional.

Las conclusiones de esta Comisión fueron que los TBIs no concretaron inversión extranjera directa en el país; que los tratados iban en contra de los objetivos de desarrollo establecidos en la Constitución del país y en su Plan Nacional del Buen Vivir; y, principalmente que las empresas que demandaron en tribunales internacionales de inversión dejaron enormes pasivos y deuda social y ambiental en el país. La Comisión incluso llegó a cuestionar la imparcialidad de los árbitros involucrados en fallos contra el Ecuador, así como la actuación de ex gobernantes y ex diputados en relación a su actuación dentro de la firma de dichos Tratados.

Finalmente, esta Comisión recomendó terminar los tratados y excluir el mecanismo de solución de controversias vía arbitraje internacional de cualquier futuro Tratado, para lo cual debe proporcionarse seguridad jurídica a los inversionistas en los tribunales nacionales; recomendó al gobierno nacional sólo firmar nuevos tratados basados en un modelo de inversión alternativa. A raíz de estas conclusiones, el gobierno del Ecuador planteó renegociar los tratados de inversión con varios países bajo un modelo diferente.

Análisis jurídico de la “inconstitucionalidad” de los TBIs:

La razón principal que consta en los Decretos del ex Presidente para terminar los mencionados TBIs, fue que la Constitución del Ecuador del 2008 prohíbe en su artículo 422 celebrar tratados en los cuales Ecuador ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, después de que la Corte Constitucional así lo confirmó.

Debemos partir del concepto. Un Tratado Bilateral de Inversión o TBI es un acuerdo internacional suscrito entre dos países para proteger la inversión de sus correspondientes nacionales en el país extranjero. La protección se manifiesta en forma de parámetros mínimos para la inversión que se realice, así como con la posibilidad legal de demandar directamente al Estado receptor de la inversión por violaciones a los estándares mencionados. El procedimiento más común incluido en los TBIs para este tipo de reclamos o demandas, es a través de un arbitraje internacional, en sede y con reglas neutrales, sin perjuicio de siempre atender y aplicar la legislación local del país receptor de la inversión.

Sobre la supuesta inconstitucionalidad de las cláusulas de dichos tratados, existen cuestionamientos jurídicos. A partir de la Constitución del 2008:

“Art. 422. No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.

En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.”

Lo que a nuestro criterio y de otros analistas no fue considerado tanto por el Presidente de la República, como por la Asamblea Nacional y principalmente por la Corte Constitucional, es que la prohibición constante en nuestra Constitución (art. 422), hace una clara especificación: controversias contractuales o comerciales.

No es lo mismo arbitraje en controversias sobre inversiones internacionales y arbitraje internacional comercial o contractual. No toda violación de un contrato comercial entre particulares y un Estado (lo cual implicaría incumplimiento y responsabilidad contractual), implica una violación de derecho internacional, en donde entrarían en juego principios de derecho internacional como el trato justo y equitativo, trato de nación más favorecida y otros.

Bajo este análisis, la Constitución del Ecuador no prohíbe el arbitraje en controversias sobre inversiones internacionales, sino solo sobre controversias contractuales o comerciales; y por ende dependía mucho del texto de cada TBIs para determinar jurídicamente su inconstitucionalidad.

Además, si el problema o “inconveniencia” señalados por la Comisión que evaluó los TBIs firmados por el Ecuador, partía de la falta de imparcialidad ciertos árbitros de un determinado Centro de Arbitraje Internacional (CIADI), o de reglas perjudiciales para el Ecuador, no se consideró que la mayoría de TBIs denunciados contenían la posibilidad de acudir a otros Centros bajo normas internacionales variadas, como las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), así como la posibilidad de someter la controversias a Tribunales ad hoc.

Consideramos que el Ecuador tenía otras vías y mecanismos para solucionar el “problema”.

Otras formas de protección para inversionistas:

Una vez terminados los TBIs, es importante mencionar que fuera de los Tratados de Inversión que el Ecuador ha decidido terminar, los inversionistas tienen otras herramientas para proteger su inversión.

  1. Sede Administrativa en Ecuador:Acaba de ser aprobado en la Asamblea Nacional el Código Orgánico Administrativo, después de que el país había pasado décadas sin contar con un cuerpo de jerarquía normativa que regule la relación entre el estado y los particulares, incluyendo empresas e inversionistas extranjeros. Este Código, junto con otras leyes especiales por materias como la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas, Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, entre otras, franquea los mecanismos de reclamo e impugnación en sede administrativa y judicial contra actos, hechos o contratos emitidos y firmados por el Estado y sus entidades.
  2. Cortes y Tribunales Nacionales:Los inversionistas extranjeros tienen la posibilidad de acudir a Cortes y Tribunales Nacionales para demandar y exigir el cumplimiento de sus derechos, así como indemnizaciones y compensaciones económicas. Desde el año 2016 rige en nuestro país el nuevo Código Orgánico General de Procesos, que contiene los procesos y medios de impugnación y demanda incluyendo controversias de naturaleza contencioso administrativa y contencioso tributaria, así como demandas contra el Estado por responsabilidad extracontractual objetiva, falta de tutela judicial efectiva, error en la administración de justicia, que incluyen la posibilidad de demandar al estado ecuatoriano y sus entidades, por incumplimientos de contratos, retención indebida de pagos, daños y perjuicios y hasta daño moral. Este Código, junto con las leyes especiales de cada materia enunciadas en el numeral anterior, contienen la base normativa para presentar reclamos, recursos y demandas en contra del Estado ecuatoriano y sus entidades, las cuales también pueden ser aprovechas por empresas extranjeras e inversionistas.
  3. Arbitraje Nacional:La Constitución del Ecuador reconoce en su artículo 190 los Medios alternativos de solución de conflictos, puntualmente el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Es importante considerar que para temas relacionados con contratación pública, procederá el arbitraje en derecho solamente previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado. Es importante considerar que el arbitraje nacional puede ser sometido a Centros de Mediación y Arbitraje ajenos al Gobierno Central, situados en las principales Cámaras de Comercio, Construcción del país, muchas de las cuales son Bilaterales, como por ejemplo la Cámara Ecuatoriano-Americana, entre otras, cuyos árbitros y reglas son ajenas al Gobierno nacional.
  4. Arbitraje Internacional en Latinoamérica:No nos olvidemos que empresas e inversionistas extranjeros también tienen la posibilidad de someter sus controversias con el Estado ecuatoriano y sus entidades públicas, así como con otros actores ecuatorianos privados, a tribunales arbitrales en Latinoamérica, que cumplan con la condición establecida en nuestra Constitución de ser instancias arbitrales regionales u órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios.
  5. Firmar contratos de inversión con cláusulas protectoras:Que un inversionista ya no esté protegido por un TBI, no significa que no pueda estar protegido por cláusulas contenidas en el contrato que firme con el Ecuador o una de sus entidades. Los contratos de inversión, especialmente siguiendo la figura amparada en nuestro Código de la Producción, pueden contener cláusulas de estabilidad, protección, mecanismos de solución de conflictos como el arbitraje y otras. Todo dependerá de la negociación con el Estado y que éste cumpla con los requerimientos de su legislación local (por ejemplo para Ecuador en temas de contratación pública, contar con la autorización previa del Procurador General del Estado para ceder jurisdicción nacional).
  6. Condiciones de Supervivencia de algunos TBIs terminados: En virtud de disposiciones de supervivencia en algunos TBIs terminados por el Ecuador, las consecuencias de su terminación no se harán inmediatamente efectivas en cuanto a las inversiones realizadas antes de dicha terminación; en otras palabras, dichas inversiones realizadas con fecha anterior a la terminación de los Tratados, siguen estando protegidas por el número de años que consten en cada tratado (entre 5 y 20 años). Estas condiciones de supervivencia dependen del texto de cada tratado.
  7. Contratos firmados que contienen cláusulas de arbitraje internacional no se ven afectados:Esto implica que si un particular o empresa firmó con un determinado Estado, un contrato en el que se acordó someter las controversias a arbitraje internacional, dichos contratos y acuerdos de arbitraje no se ven afectados por la denuncia y terminación de los TBIs, se podrá acoger a dicho acuerdo contractual, pero ya no gozará de la protección que le brindaba el TBI salvo que su inversión se haya efectuado con anterioridad a la terminación del TBI respectivo.

Conclusiones:

  1. La terminación de los TBIs que el Ecuador había firmado con varios países, se produjo porque contenían cláusulas que cedían la jurisdicción a arbitraje internacional para resolver posibles controversias; sin embargo, es cuestionable el análisis y razonamiento jurídico realizados para llegar a la conclusión de que todos los acuerdos eran inconstitucionales.
  2. Esta terminación no implica que los inversionistas y empresas extranjeras que vengan o estén en el Ecuador, queden desprotegidos. Existe un tiempo adicional de protección para las inversiones realizadas con anterioridad a la terminación de los tratados, y existen otras herramientas de protección que los inversionistas pueden utilizar, bajo una negociación y asesoramiento adecuado.
  3. El Ecuador ha mostrado su interés en negociar nuevos acuerdos de protección de inversiones, frente a lo cual confiamos en que nuestros representantes consideren la oportuna coyuntura para concretar dichos necesarios acuerdos que atraigan inversión extranjera y permitan que nuestra economía y sistema de dolarización se protejan y dinamicen, dejando de lado cualquier sesgo político o ideológico en este importante tema. Para esto, la única vía será la de proporcionar seguridad jurídica a los inversionistas y otorgar las protecciones y estabilidad que les motiven a concretar negocios en el Ecuador. 
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