El nuevo Código del Conocimiento (Ingenios) reemplazará a la Ley de Propiedad Intelectual en el Ecuador.
La iniciativa del Gobierno representa un cambio en el tratamiento jurídico de la propiedad intelectual, el desarrollo y la investigación en el país, pero contiene aspectos que pueden resultar perjudiciales para la economía nacional y el cambio de la matriz productiva, pudiendo también ser contrarios a Tratados Internacionales con los que el Ecuador está obligado frente a la OMC.
Se ha presentado en la Asamblea Nacional, por parte del Gobierno (IEPI y SENESCYT), el proyecto de Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (Código del Conocimiento o Ingenios). Entre los aspectos positivos, este Código pretende impulsar el desarrollo endógeno de conocimientos en el país, especialmente modificar la realidad actual sobre la casi nula generación de patentes e inventos solicitados y registrados por actores nacionales (IEPI: hasta el 2013 en promedio solo el 1,97% de las solicitudes son de ecuatorianos), de igual forma en la innovación generada por empresas ecuatorianas (Senescyt, ACTI 2013, del total de empresas que introdujeron un nuevo producto al mercado, 1,30% lo hicieron en un producto novedoso para el mundo).
También es positivo que se pretenda potenciar los conocimientos tradicionales y ancestrales, garantizar la libertad de creación e investigación en el marco del respeto a la ética, la naturaleza y el ambiente; y prohibir la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad.
Sin embargo, para cumplir estos propósitos es fundamental contemplar mecanismos de protección y garantías para los titulares de derechos de propiedad intelectual, especialmente los emprendedores e innovadores.
Este Código derogará la Ley de Propiedad Intelectual vigente en nuestro país, por lo que debe contener los parámetros mínimos obligatorios que en esa materia el Ecuador se ha obligado a través de Tratados Internacionales, principalmente con la OMC, derechos básicos que se consideran fundamentales por bajo los cuales ningún país firmante puede legislar, obligación internacional que el Ecuador debe cumplir.
Por eso es preocupante que como fin número 1 de este nuevo Código, constante en su artículo 3, se pretenda democratizar “la producción, transmisión y apropiación del conocimiento como bien de interés público, garantizando así la acumulación y redistribución de la riqueza…”, lo cual es contrario a lo previsto en el preámbulo del ADPIC, que señala que los miembros reconocen “que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados”. En varias ocasiones paneles u órganos de apelación han recurrido al preámbulo del ADPIC para su interpretación[1]. Más aún, esto también podría ser entendido como contrario a lo previsto en el artículo 22 de nuestra Constitución, que dispone el derecho de las personas a “beneficiarse de la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría.”
De igual forma, debe considerarse que los principios contemplados en el artículo 4 del Proyecto de Código tienen como fin guiar la interpretación que las autoridades administrativas o judiciales realizarán a futuro para la aplicación de las normas específicas de este Código; sin embargo, preocupa que varios de estos principios generarán interpretaciones incompatibles con lo dispuesto por el ADPIC, que atentarán contra la “explotación normal de los derechos” de propiedad intelectual (Art. 8 ADPIC), o causarán un “perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos” de propiedad intelectual (Arts.13, 17, 26, 30 ADPIC; 9.2 Convenio de Berna). Las excepciones constates en el Proyecto de Código del Conocimiento no serán limitadas, como exige el ADPIC, si existen principios que guían a una interpretación más amplia, como en su artículo 4. El “acceso libre sin restricciones” al conocimiento y su transmisión y distribución “democrática” pueden también contrariar lo previsto en los artículos 22, 33 y 66 numerales 17 y 26 de la Constitución de la República.
Esto también tiene relación con el contenido del artículo 82 del Proyecto de Código, el cual determina que “los derechos de propiedad intelectual constituyen una excepción al conocimiento como bien de dominio público y responderán a la función y responsabilidad social…”; sin embargo, debería ser al revés: el dominio público debe ser la excepción a los derechos privados y exclusivos de propiedad intelectual. Solamente en limitados y determinados casos debería hablarse de dominio público, protegiendo de esa forma los derechos de exclusividad de propiedad intelectual para la generalidad de casos, considerando que según el ADPIC, las excepciones al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual deben ser limitadas (arts. 13, 26, 30 del ADPIC).
Otras disposiciones que preocupan en este Proyecto de Código son las contenidas en sus artículos 87 y 91, las cuales establece condiciones, además de amplias, que podrían atentar contra la explotación normal de los derechos de propiedad intelectual y no pueden ser consideradas como compatibles con la normativa ADPIC. Por disposición expresa del ADPIC, no se puede establecer condiciones generales al establecer limitaciones u excepciones a los derechos de propiedad intelectual.
Existen condiciones contractuales relacionadas con la propiedad intelectual que deberían dejarse a decisión libre de las partes involucradas, especialmente respetar la decisión libre del autor o inventor sobre si prefiere percibir o no algún beneficio económico por la autorización o cesión de sus derechos (ejemplo: para beneficencia). Los artículos 151 (derechos de autor), 206 (derechos conexos), 261 y 262 (patentes) del Proyecto de Código no contemplan esa libertad de negociación al obligar a sus titulares (bajo la figura de derechos irrenunciables) a percibir porcentajes mínimos sobre los derechos de sus obras, inventos o creaciones. Adicionalmente, es cuestionable que en el caso de un titular de derechos bajo relación de dependencia laboral, el patrono y empresario que asume el riesgo del negocio y las inversiones correspondientes, que paga un sueldo mensual y todos los beneficios laborales y sociales por el trabajo de sus empleados, tenga también la obligación de entregar una parte de los beneficios económicos de la obra que se creó bajo su pedido, con sus lineamientos, medios y recursos. Con este tipo de disposiciones mandatorias en el Proyecto de Código, no solamente se inobservan los principios y artículos de Tratados Internacionales que el Ecuador está obligado a cumplir, sino que también pueden provocar el desincentivo y huida de capitales de inversión en la investigación y creación de conocimiento, capitales productivos necesarios para el país, nacionales y extranjeros.
Finalmente, también hemos sugerido a la Comisión de Educación de la Asamblea Nacional que actualmente está a cargo del análisis de este Proyecto de Código, que se incluya expresamente la posibilidad de presentar Acción de tutela administrativa en contra de infracciones de derechos de propiedad intelectual que se cometan a través de medios informáticos como redes sociales, páginas web y otros, mediante diligencias de exhibición de sitios web para comprobar los ilícitos. También resulta fundamental que se incluya un articulado que contenga la regulación sobre los Recursos en Sede Administrativa relacionados con Propiedad Intelectual.
En conclusión, si realmente se quiere un cambio en la Matriz Productiva del país, si se busca atraer inversión extranjera, capturar y mantener en nuestro país mentes creadoras, científicos y talento humano investigador, acortar las brechas tecnológicas con otros países, incentivar el desarrollo, la investigación y la generación de conocimiento e inventos en nuestro país, tienen que necesariamente cuidarse y respetarse los derechos de titularidad, libre disponibilidad y explotación plena de los derechos de propiedad intelectual de quienes precisamente crean, inventan, investigan, invierten tiempo y recursos y son indispensables para cumplir estos cometidos. Confiamos que la Asamblea Nacional cuidará que estos cometidos nacionales se cumplan, y garantizará que el Ecuador respete sus obligaciones internacionales.
[1] “Interpretation and Application of the Preamble 1. In India — Patents (US), the Appellate Body referred to a part of the preamble in its interpretation of Article 70.8(a).” WTO ANALYTICAL INDEX: TRIPS. 1.